El problema de tener un fiscal político

Posted on julio 24, 2010 por

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Por Javier Silva

La propuesta de que el Presidente de la República elija de manera directa al Fiscal General de la Nación, aunque pareciera una solución eficaz para resolver el choque entre el Ejecutivo y la Corte Suprema, le otorgaría al jefe de Estado un nivel de injerencia en la acción penal que considero contraproducente con las labores de investigación y acusación imparcial de la fiscalía.

Para sustentar la tesis anterior, es pertinente tener presente que son tres los actores del proceso penal: el juez, el imputado y la fiscalía. Las víctimas y el ministerio público son intervinientes. Partiendo de este hecho, explicaré las funciones y facultades de la Fiscalía General de la Nación, así como el papel de las víctimas en el proceso, para exponer, por último, las razones por las cuales no es sano que el Presidente de la República elija unilateralmente al Fiscal General de la Nación.

La fiscalía.

El acto legislativo 03 de 2002 reformó el artículo 250  de la Carta Política, que define las funciones y facultades de la fiscalía General de la Nación, con el propósito de permitir la implementación del sistema penal con tendencia acusatoria que actualmente tenemos en el país (ley 906 de 2004 código de procedimiento penal –CPP-).

Dicho artículo inicia obligando a la fiscalía a realizar “..el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio…”[1]. El acto legislativo amplió las facultades de investigación a la Fiscalía, al permitirle “Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.”[2], así como darle la facultad de pedir la preclusión de la investigación al juez de conocimiento [3]. Dentro de sus nuevas funciones, la fiscalía tiene la dirección en la negociación del principio de oportunidad, que debe ser aceptado por el juez de control de garantías. Pero lo más importante, para efectos de la sustentación de la tesis, a la fiscalía se le siguió encargando la protección a la víctimas y demás intervinientes en el proceso penal.

Por otro lado, con la creación de los jueces de control de garantías, se eliminó el monopolio de la fiscalía en etapa de investigación, ya que dichos jueces se encargan de velar por la legalidad de las actuaciones en dicha etapa. De tal manera, en el actual CPP, el control de legalidad de la recolección elementos materiales probatorios, legalización de captura, formulación de imputación, y definición de la situación jurídica, deben ser aprobadas por el juez de control de garantías a petición de la fiscalía, con el fin de otorgar mayores garantías al imputado[4].

El acto legislativo 03 de 2002 también modificó el artículo 251 de la Carta política, otorgándole al Fiscal General de la Nación la facultad de “Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.”[5]

Adentrandonos un poco en el CPP, encontramos en el artículo 114 las atribuciones de la fiscalía, en la que particularmente resalto la presentación del escrito de acusación[6] (numeral 9), su intervención en la etapa de juicio (numeral 11), asistencia a las víctimas (numeral 12). El artículo 115 define el principio de objetividad que debe tener la fiscalía en todas sus actuaciones, la cual implica que ella propenda que tanto el sujeto activo como el pasivo de la conducta delictiva vean vulnerados sus derechos. Por último, del artículo 116, que define las atribuciones especiales del Fiscal General de la Nación, resaltaré el numeral segundo, en el que se le da la facultad a este funcionario de asumir, asignar y desplazar subordinados libremente, mediante orden motivada, en cualquier proceso o investigación en cualquier etapa procesal.

Víctimas.

Podría pensarse que las víctimas, en el actual sistema con tendencia acusatoria, por seguir un modelo adversarial, no tienen mayor relevancia. Sin embargo, las víctimas tienen un carácter de interviniente especial, lo que les otorga importantes capacidades para intervenir en el proceso sin la mediación de la fiscalía. Las víctimas pueden, entre otras, oponerse a la preclusión de la acción penal (art 333 CPP), controvertir la proposición de la fiscalía para la aplicación del principio de oportunidad (art 327 CPP), y rehusar la propuesta de reparación integral convenida en los preacuerdos entre imputado y fiscalía (art 351 último inciso). Sumado a esto, jurisprudencialmente se le han reconocido mayores facultades a la víctimas, actualmente pueden pedir pruebas en la audiencia de preparación[7] y pueden pedir medidas de protección[8].

Sin embargo, no se puede olvidar el carácter de interviniente de la víctima, que por más especial que sea, no debe confundirse con el de parte, ya que esto eliminaría el carácter adversarial de la etapa de juzgamiento, elemento y garantía característico de los sistemas penales acusatorios. Sobre el tema comenta la Corte Constitucional:

“La definición y caracterización de las distintas etapas del proceso penal (investigación, imputación, acusación y juzgamiento) también tiene incidencia en la forma como la víctima puede participar dentro del proceso para asegurar el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Resalta la Corte que sólo respecto de la etapa del juicio, el constituyente precisó sus características, enfatizando su carácter adversarial, así no haya seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia en la forma como pueden actuar las víctimas durante esta etapa. Como quiera que este carácter adversarial supone la confrontación entre el acusado y el acusador, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio texto constitucional que definió los rasgos del juicio… En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio.”[9]

Problemas en la elección del Fiscal General de la Nación.

Es justamente en la clara diferenciación entre parte e interviniente y sus importantes consecuencias en la etapa del juicio, que se pone de presente la relevancia de la objetividad de la fiscalía. Esto gracias a que la fiscalía es la única parte encargada de realizar el escrito de acusación, en la que se formula de manera inmodificable la imputación de la descripción típica con de los hechos del caso, así como es la única que debe batirse a duelo con la defensa, para que el juez en el juicio oral admita su teoría del caso.

Como consecuencia de lo anterior, el deber de protección de la víctimas que tiene la fiscalía cobra una especial importancia. Dicha protección hace referencia a las medidas que pretendan asegurar la integridad física, moral y patrimonial de los sujetos pasivos de las conductas investigadas[10]. El deber de protección a las víctimas implica que la fiscalía tiene que asistirlas. De manera que dentro de sus actuaciones de investigación, juzgamiento, aplicación del principio de oportunidad o negociación de los preacuerdos con el imputado,  la fiscalía debe buscar la manera en la que se restablezca, en lo posible, el bien jurídico afectado por el sujeto activo del delito[11]. Esto teniendo presente los derechos a la verdad, justicia y reparación que le asisten a las víctimas.[12]

Imaginemos que un fiscal lleva a su cargo la investigación de una acción penal y que, como consecuencia de ello, tiene los elementos suficientes para que el imputado sea condenado. Imaginemos ahora que la persona investigada es un gran amigo del Fiscal General de la Nación, por lo que le pide que cambie el fiscal encargado del caso para entorpecer la acción penal en su contra. Imaginemos que el Fiscal General de la Nación, favoreciendo a su amigo, reemplaza al fiscal encargado del caso por un fiscal que de manera deliberada, pero debidamente sustentada, realiza una imputación errónea o una mala sustentación de la teoría del caso, que trae como consecuencia la absolución de una persona culpable. A raíz de ello la víctima, que por unas justas razones no debe participar de manera directa en la etapa de juicio, no tendría un real derecho a la verdad, justicia y reparación que bajo otras circunstancias si hubiese tenido.

Con el propósito de evitar en lo posible que se cumpla el caso imaginario, es pertinente preguntarnos, ¿será sensato qué el Presidente de la República, un personaje particularmente político, se encargue de elegir al Fiscal General de la Nación?

Con el modelo actual de elección del Fiscal General, Constitución Política art 249 inciso 2, la Corte Suprema de Justicia elige de una terna de tres candidatos enviada por el ejecutivo. Esta idea es una solución mixta entre la decisión directa del ejecutivo y una ausencia de su voluntad, que funciona de manera eficiente siempre y cuando se cumplan unas condiciones, que lamentablemente pueden variar según la situación política.

En la práctica, la variación se puede producir entre dos situaciones. La primera, es que el ejecutivo realice una tarea juiciosa y responsable, de tal manera que presente los candidatos más calificados e imparciales, ante lo cual la Corte Suprema elige el mejor. La segunda situación, es que el ejecutivo, con el fin de tener un Fiscal General de bolsillo, presente una terna inidonea[13], ante lo cual, la Corte Suprema, temiendo las consecuencias nefastas que esto traería para la sociedad, y particularmente para las víctimas, decide no elegir a ningún candidato, produciendo un circulo vicioso de choque de poderes en el que ninguno de los dos tiene razón ni está equivocado.

Aunque suene que llevo el realismo jurídico a la paranoia, puedo concluir dos cosas. Primera, el modelo actual de elección puede generar un círculo vicioso que no es bueno para la jurisdicción penal, por lo que es recomendable que se modifique. Segundo, que el presidente elija de manera arbitraria al Fiscal General de la Nación, puede afectar la necesaria imparcialidad de la fiscalía en el actual sistema penal con tendencia acusatoria.

¿Cuál sería el modelo de elección que permita evitar ese posible escenario?, es una pregunta a la cual no tengo repuesta, por lo que invito a los lectores a contribuir con sus opiniones en el foro.

Fotografía: (cc)dithern

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[1] Constitución política art  250.

[2] Constitución política art 250 numeral 2.

[3] Constitución política art 250 numeral 5.

[4] Como al respecto comenta la Corte Constitucional “Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales.” Corte Constitucional C- 591/2005 M.P Clara Inés Hernández. “(El juez de control de garantías)…Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.”[4] (Paréntesis fuera del texto). Corte Constitucional C- 1092/2003 M.P Álvaro Tafur Gal vis.

[5] Constitución política art 251 numeral 3.

[6] Corte Constitucional C-209/2007 M.P en su resuelve declaró la consititucionalidad condicionada del artículo 339 “…en el entendido de que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.”

[7] Corte Constitucional C-454/2006 M.P Jaime Córdoba Tribiño. En esta sentencia la Corte Constitucional evaluó la exequibilidad del artículo 357 del cpp en el que se omitió nombrar a las víctimas para pudieran pedir la práctica de pruebas en la audiencia de preparación. Estos son unos de los apartes la sentencia “…65. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar… La naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 CP), sin embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal…Tampoco se suple la exclusión de los representantes de las víctimas de la posibilidad de efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, con la facultad excepcional que el inciso final de la disposición acusada confiere al Ministerio Público para solicitar, en el juicio, la práctica de una prueba no solicitada en la audiencia preparatoria, y que pudiere tener esencial incidencia en los resultados del juicio. Los intereses que defiende el Ministerio Público en el proceso penal (el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, Art. 109 CPP), son muy distintos a los intereses que agencia el representante de las víctimas, englobados en los derechos a conocer la verdad, a que se haga justicia en su caso, y a obtener reparación… Así las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en una omisión trascendente para el derecho de acceso de la víctima a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y la coloca, de manera injustificada, en una posición de desventaja en relación con otros actores e intervinientes procesales.”

[8] Corte Constitucional C-209/2007 M.P Manuel José Cepeda. la Corte señala que impedir a la victimas solicitar medidas de protección de manera directa, sin la intermediación de la fiscalía, “…deja desprotegida a la víctima ante omisiones del fiscal, o ante circunstancias apremiantes que puedan surgir y frente a las cuales la víctima cuente con información de primera mano sobre hostigamientos o amenazas recibidas que hagan necesaria la imposición de la medida correspondiente, o sobre el incumplimiento de la medida impuesta, o la necesidad de cambiar la medida otorgada. Esto se aplica tanto a las medidas de aseguramiento como a las medidas de protección en sentido estricto.”. Debido a esto, la Corte resuelve “Declarar EXEQUIBLE, en relación con los cargos estudiados, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 , en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.”

[9] Corte Constitucional C-209/2007 M.P Manuel José Cepeda.

[10] Cpp art 114 numeral 6.

[11] Cpp art 114 numeral 12.

[12] Cpp art 137.

[13] ya sea por su carácter abiertamente político, o por no conocer a profundidad el sistema penal

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Posted in: Opinión, Política